其次,从制度目的角度来看。
[2] 数据治理包括对数据的治理和利用数据治理,前者关注数据的质量和安全,后者是以数据分析的方式为政府的决策和行动提供支撑的一种机制,这样的治理机制在大数据时代越来越普遍。[27]参见章剑生:《现代行政法专题》,清华大学出版社2014年版,第89-91页。
[63]参见马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第146页。事中监管主要依靠市场监管部门对市场主体是否遵守法律的规定进行监督检查,传统上以现场检查为主,现在转向了非现场检查。比起信息主导警务只关注数据的采集和维护,情报主导警务更注重数据的收集、评估、整理、分析、共享等全流程作业,其中数据分析占据核心位置。北威州警察机关在高等院校、居民登记部门、移民局共享的数据库基础上,根据性别、年龄、民族、宗教信仰和出生国几个标准,构建了筛选模型并得到了一个30000人的数据库,与联邦刑事调查局所掌握的数据库比对后,最后定位到11004个所谓的潜伏者,后来经过调查未发现一位真正的嫌疑对象。若审核通过,应根据可能存在的具体危害和影响程度进一步处理,针对危害和影响较小的预警,行政机关可以通过电话或者短信的形式提醒行政相对人,针对危害和影响较大的预警,行政机关不得根据大数据检查的预警结果直接转入调查程序甚至直接作出决定,而应当进行现场检查,以进一步确定事实。
[11] 2018年起我国公安部开始实施大数据战略,标志着情报主导警务模式应用进一步增强,利用大数据分析技术使得警务预测成为警务工作的核心。[11]洪磊、朱晓峰:《国外情报主导警务研究综述》,载《现代情报》2019年第11期,第169页。由此可见,意思表示约束力较弱是行政协议履行阶段的一种特殊图景。
如在土地房屋征收补偿协议中,一般都是行政主体最先动议,后续通过相对人的回应才能够使之成立。表意人的意思表示错误,大致体现为对内容、性质等方面的错误。真意保留的要件主要包括:(1)客观上有意思表示的存在。根据职权法定原则,行政主体在行政协议中的意思表示,应当要受到依法行政原则的约束。
诚如余凌云教授所述,行政协议形成过程中的意思表示不显然,甚至可以具有事实上的强制效果,此种情形符合假契约的特点。[19]协商订立,意味着相对人可以在没有外部压力情况下与行政主体就协议的部分内容反复磋商。
行政协议之运用需要以双方意思表示一致为基础,对单向性的行政行为研究范式颇具革新意义,在此过程中提取行政协议意思表示的特殊性,无疑有助于深化以意思表示为重心的行政法律关系理论。行政协议的成立,是二者通过互动意思表示以期达成合意的动态过程,表现为双方自由意志双向的交流与沟通。如果类似行政行为的权力因素递减为零,行政协议就变成了纯粹的民事合同。[40] 参见刘凯湘:《民法典合同解除制度评析与完善建议》,载《清华法学》2020年第3期。
对意思表示解释的司法作业,难以回避行政协议的具体内容和条款,即需要围绕行政协议书文本而展开,解释体现一定作为的表示。[29]但法国以未规定其他形式为限,行政协议可以是书面形式,也可以是口头形式。相对人由于情况紧急或形势所迫,与行政主体订立的协议将使其承担显失公平的义务,此情况下违背了公平原则与合理性原则。不过,行政主体为保障公益而使用行政优益权,却很可能会对意思表示产生影响。
[17] 所谓同值性,就是指双方意思表示具有相同价值,与行政主体命令他方服从的情形有所区别。当然,对行政法上意思表示的研究成果也在逐步增多。
职是之故,意思表示在民事合同中衍生的私法规则无法完全适用,它在行政协议中的适用应受到公法原理调整。[57]类似因意思表示不真实而请求撤销行政协议的案件,由于原告举证责任的困难,类似的诉请难以得到法院的支持。
早在1983年,新中国第一部行政法学统编教材《行政法概要》作过判断,双方当事人为达某些不同的目的而互为意思表示,因其一致而成立的行政行为,亦称行政契约。[49] 姚辉、叶翔:《意思表示的解释及其路径》,载《法律适用》2019年第3期。[50] 《德国民法典》第133条规定解释意思表示须探究其真意,不得拘泥于词句的字面意义。[38]进一步而言,行政协议的胁迫主要体现为行政主体不适当运用权力,胁迫相对人不得不作出与其内心不相符的意思表示。[37]但是,相对人欺诈行政主体的情形亦不可忽略。法院对该采矿权纠纷案中意思表示的解释方法,对同类行政协议纠纷的解释有启示意义。
日本学者美浓部达吉认为,公法在依双方同意而发生某种法律的效果之点与私法上的契约有共通性。(二)运用意思表示解构行政协议的研究进路 学者韩宁对当前行政协议研究的认知颇有启发,她认为大致可以分为规范、过程以及救济三个板块。
[19] 参见最高人民法院(2017)最高法行申195号行政裁定书。[22]虽然行政协议有意思表示一致的外观,却少合意的实质内容。
[43] 参见陈天昊:《行政协议中的平等原则——比较法视角下民法、行政法交叉透视研究》,载《中外法学》2019年第1期。意思表示一致的形成,首先必须具备意思能力。
在重大误解的语境下,应分别看待行政主体与相对人。[11] 参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》(第2版),法律出版社2009年版,第310页。还有学者认为,没有意思表示就没有合同,解释合同恐怕主要是解释作为合同核心要素的意思表示。根据私法上的规则,一般设定了欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等意思表示不真实情形下民事合同的效力问题。
对此案件,有观点认为,民法上强调尊重意思自治,依循此种路径处理,法官会去探究双方当事人在签订行政协议时到底是怎么理解的,结合案情也就很有可能会认为,签订该协议之时原告存在重大误解,应当按照土地管理部门的意见办理。[16]若无相对人的自主同意,或者相对人无意选择订立行政协议来实现自身利益,此种主导性要求亦无从实现。
作者简介:李凌云:北京物资学院法学院讲师,法学博士。在民事合同领域,合同法确立了要式与不要式相并行的方式。
根据《行政协议规定》第14条的规定,相对人对此享有请求撤销的权利。实践中,行政协议涵盖的领域比较广泛,文本可凸显的形态纷繁多样。
域外有相关立法例可供参考,如德国《联邦行政程序法》第57条规定,行政合同以书面形式订立。汪厚冬:《论行政法上的意思表示》,载《政治与法律》2014年第7期。[18] 王利明:《论行政协议的范围——兼评关于审理行政协议案件若干问题的规定第1条、第2条》,载《环球法律评论》2020年第1期。摘要: 虽然意思表示源自私法,但由于行政优益权的嵌入以及公益与私益两个变量要素的衡量,此概念工具在行政协议中的适用范围、表现形态、运作规则等方面均有特殊性。
当然,若行政主体实施真意保留,而相对人明知意思表示不真实情形下, 那么行政协议便是无效的。这意味着行政机关通过对涉诉行政协议的解释,一定程度弥合了二者的意思表示分歧。
我国台湾地区民法学家王泽鉴认为,意思表示是指将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的行为。考虑到行政协议的公共利益属性,格式条款的解释需要对此因素作出考量。
订立行政协议之前,行政主体需公开发布信息,意在将计划订立的行政协议公之于众,于对象选择上作出了程序限制。其实,行政协议体现了双方的一种双向依赖关系,继而形成了意思表示的交集或复数现象。
差异性的呈现并不像比较哲学所要求的那样求同或者求异,而是走向一种后比较哲学,目的不在于比较,不在于固守差异,而在于厘清本源性差异之后的创造。
比如墨者有了俸禄收入,便将收入的一部分交与墨者集团公用。
(《张载集》,第66页)无论是神之感还是神之应,神都是活动的,是有其妙用大用的。
我们当然知道这是一种扭曲,巫史的经典并不是一个无意义的世界,只不过那个意义现在变成要放弃和突破的东西,所以也就变得可有可无了。
由此可知,妙万物而为言者也之神是体之神,阴阳不测之神是用之神,两者不可混淆。
(见詹康,第101-105页)根据这种说法,韩非子认为,人性是受环境影响的。